Publicado el 28 de junio pasado en la edición del Boletín de Normales Legales del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo nº 1.071 que Norma el Arbitraje, entrará en vigor el 1 de Septiembre, derogando el segundo párrafo del artículo 1.399 y el artículo 2.064º del Código Civil aprobado por Decreto Nº 295, así como la Ley nº 26.572, Ley General de Arbitraje de 1996. El Ejecutivo que encabeza Alan García declaró este decreto 'de interés nacional para la solución de controversias de todos los ciudadanos'

Resumen

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Publicado el 28 de junio pasado en la edición del Boletín de Normales Legales del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo nº 1.071 que Norma el Arbitraje, entrará en vigor el 1 de Septiembre, derogando el segundo párrafo del artículo 1.399 y el artículo 2.064º del Código Civil aprobado por Decreto Nº 295, así como la Ley nº 26.572, Ley General de Arbitraje de 1996. El Ejecutivo que encabeza Alan García declaró este decreto "de interés nacional para la solución de controversias de todos los ciudadanos"

Texto

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¿Por qué un Decreto presidencial en vez de una Ley? La respuesta la hallamos en las facultades otorgadas por el Congreso de la República a la Presidencia de la República para legislar con carácter extraordinario sobre las materias relacionadas con la implementación del Acuerdo Comercial Perú-Estados Unidos (EEUU). Es importante destacar que el Decreto 1.071 se aplicará a los arbitrajes cuyo escenario se ubique dentro del territorio peruano, sea de carácter nacional o internacional, sin perjuicio de lo establecido en tratados o acuerdos internacionales de los que el Perú forme parte. El Decreto establece a modo de Preámbulo:

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

POR CUANTO:

El Congreso de la República, mediante Ley Nº 29157, ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por un plazo de ciento ochenta (180) días calendario, sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y con el apoyo de la competitividad económica para su aprovechamiento; entre las que se encuentran la mejora del marco regulatorio, el fortalecimiento institucional, la simplificación administrativa y la modernización del Estado; en tal sentido, se requiere brindar las condiciones apropiadas para agilizar la solución de controversias que pudieran generarse en el marco de los tratados y acuerdos suscritos por el Perú;

De conformidad con lo establecido en el artículo 104º de la Constitución Política del Perú;

Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y, Con cargo de dar cuenta al Congreso de la República;

Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

DECRETO LEGISLATIVO QUE NORMA EL

ARBITRAJE

Las cámaras de comercio de Perú están muy satisfechas por el protagonismo que adquirirán en materia de nombramiento y recusación de árbitros. Guillermo Vega Alvear, presidente de la Cámara Nacional de Comercio, Producción y Servicios "PERUCÁMARAS, explicó el 4 de julio que "se fortalece el rol de las Cámaras de Comercio del interior del país en el sistema de arbitraje, por cuanto son estas instituciones empresariales las que tendrán la facultad de designar al árbitro o los árbitros, en caso de que las dos partes involucradas o una de ellas no se pusieran de acuerdo. Con esta facultad otorgada a las Cámaras, la designación de los árbitros tardará mucho menos tiempo. Antes de la publicación de este decreto, era el Poder Judicial la instancia encargada de designar al árbitro si las partes o una de las partes no se ponían de acuerdo, lo cual podía demorar hasta ocho meses".

Otro aspecto importante del Decreto que se destaca desde PERUCÁMARAS es la facultad que el decreto les confiere en los procesos de recusación de árbitros. Desde el 1 de septiembre serán las Cámaras y no el Poder Judicial quienes entiendan de los procesos de recusación y sustitución de árbitros.

Examinemos los aspectos más notables de este Decreto.

El ámbito de aplicación que se establece en el artículo 1 es amplio extendiéndose al arbitraje nacional e internacional, y declarando el Decreto supletorio a los tratados o acuerdos internacionales de los que el Perú sea parte y que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje.

Artículo 1º.- Ámbito de aplicación.

1. El presente Decreto Legislativo se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio peruano, sea el arbitraje de carácter nacional o internacional; sin perjuicio de lo establecido en tratados o acuerdos internacionales de los que el Perú sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje, en cuyo caso las normas de este Decreto Legislativo serán de aplicación supletoria.

Las materias susceptibles de arbitraje son todas aquellas que sean de libre disposición conforme a derecho (artículo 2.1). Prestamos especial atención al segundo apartado del artículo 2 que dispone:

Artículo 2º.- Materias susceptibles de arbitraje.

2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral.

El Poder Ejecutivo no desea intervención judicial alguna en materia arbitral que no sea la estrictamente contemplada en el Decreto. El propio título del artículo 3 llama la atención, pero no menos que el aviso claro y expreso al Poder Judicial contemplado en el último párrafo del numeral cuarto del mencionado artículo. No sabemos de ninguna ley de arbitraje que avise con tanta contundencia al Poder Judicial. Una interpretación razonable de este artículo puede llevarnos a concluir que se incluye para destacar expresamente ante inversores y empresarios peruanos y extranjeros que el arbitraje será imparcial sin interferencia posible del Poder Judicial excepto en lo tocante al proceso de anulación de los laudos.

Artículo 3º.- Principios y derechos de la función arbitral.

1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga.

2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones.

3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo.

4. Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a responsabilidad.

El Estado peruano puede someterse a arbitraje para resolver las controversias derivadas de las obligaciones contractuales que pacte con nacionales o extranjeros domiciliados en el Perú. El Estado no se obliga a usar el arbitraje de antemano pero no se cierra la puerta al arbitraje. Habiendo declarado el arbitraje "de interés nacional" sería razonable concluir que el Estado será proclive al uso del arbitraje frente a los procesos litigiosos contencioso-administrativos.

Artículo 4º.- Arbitraje del Estado Peruano.

1. Para los efectos de este Decreto Legislativo, la referencia a Estado Peruano comprende el Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y sus respectivas dependencias, así como las personas jurídicas de derecho público, las empresas estatales de derecho público, de derecho privado o de economía mixta y las personas jurídicas de derecho privado que ejerzan función estatal por ley, delegación, concesión o autorización del Estado.

2. Las controversias derivadas de los contratos y convenios celebrados entre estas entidades estatales pueden someterse también a arbitraje nacional.

3. El Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros domiciliados en el país.

4. El Estado puede también someter a arbitraje internacional, dentro o fuera del país, las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país.

5. En caso de actividades financieras, el arbitraje podrá desarrollarse dentro o fuera del país, inclusive con extranjeros domiciliados en el país.

El artículo 5 del Decreto hace suyo la definición de "arbitraje internacional" que recoge el Artículo 1(3) y 1(4) de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985, sobre Arbitraje Mercantil Internacional.

El arbitraje podrá ser institucional o ad hoc a discreción de las partes. Las entidades administradoras de arbitrajes podrán constituirse con o sin ánimo de lucro, si bien deberán inscribirse en el Ministerio de Justicia.

Artículo 7º.- Arbitraje ad hoc e institucional.

1. El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido por el tribunal arbitral directamente u organizado y administrado por una institución arbitral.

2. Las instituciones arbitrales constituidas en el país deben ser personas jurídicas, con o sin fines de lucro. Cuando se trate de instituciones públicas, con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras deberán inscribirse ante el Ministerio de Justicia.

3. En caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando exista designación que sea incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes.

4. El reglamento aplicable a un arbitraje es el vigente al momento de su inicio, salvo pacto en contrario.

El artículo octavo lo reproduzco literalmente ya que regula la competencia y colaboración del Poder Judicial en materia de arbitraje. Cabe destacar que la función del Poder Judicial es de apoyo al arbitraje en cuestiones de práctica de pruebas y ejecución de las medidas cautelares que dispongan los árbitros. Este artículo también establece qué órganos jurisdiccionales conocerán sobre la anulación de los laudos, el reconocimiento de laudos extranjeros y la ejecución de dichos laudos extranjeros. Llama la atención la ubicación de los numerales 4, 5 y 6 tan al principio del Decreto porque regulan asuntos que suelen ubicarse al final de la mayor parte de leyes de arbitraje.

Artículo 8º.- Competencia en la colaboración y control judicial.

1. Para la asistencia judicial en la actuación de pruebas será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez especializado en lo civil del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiere de prestarse la asistencia. Cuando la prueba deba actuarse en el extranjero se estará a los tratados sobre obtención de pruebas en el extranjero o a la legislación nacional aplicable.

2. Para la adopción judicial de medidas cautelares será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez especializado en lo civil del lugar en que la medida deba ser ejecutada o el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia. Cuando la medida cautelar deba adoptarse o ejecutarse en el extranjero se estará a los tratados sobre ejecución de medidas cautelares en el extranjero o a la legislación nacional aplicable.

3. Para la ejecución forzosa del laudo será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil del lugar del arbitraje o el del lugar donde el laudo debe producir su eficacia.

4. Para conocer del recurso de anulación del laudo será competente la Sala Civil Subespecializada en lo Comercial o, en su defecto, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del lugar del arbitraje.

5. Para el reconocimiento de laudos extranjeros será competente la Sala Civil Subespecializada en lo Comercial o, en su defecto, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del domicilio del emplazado o, si el emplazado no domicilia dentro del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerza sus derechos.

6. Para la ejecución de laudos extranjeros debidamente reconocidos será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil, del domicilio del emplazado o, si el emplazado no domicilia dentro del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerza sus derechos.

El artículo 11 regula la renuncia a objetar disponiendo que el arbitraje será válido aún a pesar de que no se hayan observado las normas del Decreto o reglamentos arbitrales de aplicación cuando las partes no objeten "tan pronto como les sea posible".

El artículo 12 sobre notificaciones no reviste novedades que no contemplen una gran parte de la legislación arbitral internacional, o que no contemplen los reglamentos de arbitraje de un gran un número de instituciones arbitrales.

Como norma general, la burocracia de las instituciones arbitrales contempla el envío de notificaciones certificadas al demandado hasta que éste actúa. Una vez que actúa, se establece que la dirección postal es válida y las comunicaciones dejan de ser certificadas excepto por la entrega del laudo a ambas partes ya que la fecha de entrega es clave en los procesos de anulación por posible extemporaneidad.

El artículo 13 sobre la validez del convenio arbitral es amplísimo, como viene siendo el caso en leyes arbitrales de nuevo cuño. La meta del artículo es sencilla: dar validez a prácticamente cualquier forma escrita de pactar el arbitraje (art 13.1, 13.2, 13.3, 13.4), incluyendo la falta de oposición de una parte cuando otra proponga el arbitraje en la forma de una demanda (art. 13.5).

El artículo 13.5 es interesante porque la gran mayoría de entidades arbitrales no admiten a trámite una demanda que no contenga su cláusula tipo, o que les nombre expresamente como entidad administradora bajo una cláusula personalizada. Si una entidad arbitral no viene nombrada en la cláusula de arbitraje no tiene jurisdicción hasta que ambas partes se la otorguen expresamente.

El artículo 13.5 parece sugerir que cualquier entidad arbitral puede comenzar formalmente un arbitraje con que tan sólo lo pida la parte demandante y la parte demandada no se oponga, y exista alguna forma de convenio arbitral. Pactar el arbitraje "o no oponerse a él, aun existiendo el pacto"sin que exista mención alguna a una institución arbitral coloca a las partes en un limbo que sólo puede resolver el Poder Judicial, nunca una institución arbitral cualquiera que carece de jurisdicción ab initio.

Merece la pena destacar que las entidades arbitrales derivan su jurisdicción de la voluntad expresa de las partes que la nombran conjuntamente como administradora del arbitraje. La jurisdicción de las entidades es absoluta hasta que se nombran los árbitros según su reglamento. En este momento, los árbitros tienen jurisdicción absoluta y la entidad queda relegada a una misión de apoyo a los árbitros.

Sólo hay un asunto que requiere la toma de jurisdicción por parte de la entidad: los procesos de recusación y sustitución de árbitros, y ello porque el nombramiento de árbitros es una función que las entidades arbitrales no pueden delegar en los árbitros a quiénes nombró, ni es una función que los árbitros vengan autorizados a asumir, ya que un proceso de recusación/sustitución es, en esencia, un proceso de nombramiento de árbitro(s) en el que se dispone de cierta información que de haberse obtenido antes de nombrar al árbitro pudiera bien haber impedido su nombramiento en primer lugar. Lo veremos más adelante. Analizaremos en particular el artículo 25 que no tiene precedente en la legislación arbitral internacional que yo conozca.

El artículo 14 es novedoso en los términos propuestos.

Artículo 14º.- Extensión del convenio arbitral.

El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.

El artículo 15 da cabida al arbitraje civil en contratos de adhesión. Sus dos numerales hacen hincapié en la información que ha de ofrecer quien redacta el contrato hacia quien se adhiere. El problema que encontrará el Perú será el que muchas sociedades experimentan: el abuso. Aún en negrita, en fuente grande y en hoja aparte, pocos ciudadanos sabrán exactamente qué están pactando y/o sus costes, y probablemente no dirán que no a un servicio que desean simplemente porque contenga una cláusula arbitral por mucho que resulte ser abusiva. Sin embargo encontraremos una salvaguardia en el artículo 27.

El artículo 16 regula la excepción al convenio arbitral, un asunto de máximo interés para todo jurista. Lo reproduzco íntegramente.

Artículo 16º.- Excepción de convenio arbitral.

1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a arbitraje, esta circunstancia podrá ser invocada como excepción de convenio arbitral aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje.

2. La excepción se plantea dentro del plazo previsto en cada vía procesal, acreditando la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, el inicio del arbitraje.

3. La excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo.

4. En el arbitraje internacional, si no estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial sólo denegará la excepción cuando compruebe que el convenio arbitral es manifiestamente nulo de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral o las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia. No obstante, si el convenio arbitral cumple los requisitos establecidos por el derecho peruano, no podrá denegarse la excepción. Si estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial sólo denegará la excepción cuando compruebe que la materia viola manifiestamente el orden público internacional.

5. Las actuaciones arbitrales podrán iniciarse o proseguir, pudiendo incluso, a discreción del tribunal arbitral, dictarse el laudo, aun cuando se encuentre en trámite la excepción de convenio arbitral.

El Título Tercero del Decreto se dedica a los árbitros. Las partes podrán fijar libremente el número de árbitros si bien a falta de acuerdo, serán tres (art. 19).

Podrán ser árbitros "las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles" (art. 20). El régimen de incompatibilidades viene regulado en el art. 21, e incumbe a los funcionarios del Estado.

Aún optando por el arbitraje en derecho, las partes pueden nombrar a una persona que no sea abogado (art. 22.1). En arbitraje internacional "en ningún caso se requiere ser abogado para ejercer el cargo" (art. 22.1).

La colegiación tiene un destacado y novedoso tratamiento. En arbitraje, si se es abogado "no se requerirá ser abogado en ejercicio ni pertenecer a una asociación o gremio de abogados nacional o extranjera" (art. 22.2). La meta es clara: evitar disputas entre colegios y dar protagonismo a la voluntad de las partes a la hora de seleccionar libremente "recordemos este aspecto"a quienes les van a escuchar, a dar o quitar.

Seguimos en el artículo 22. Las partes no tendrán que acudir al Poder Judicial para realizar nombramientos, u obligar a la parte rebelde a realizar el nombramiento. Los numerales 3, 4 y 5 del artículo 22 permiten a las partes nombrar a sus árbitros de parte y solicitar la intervención de las cámaras de comercio para los nombramientos forzosos del árbitro de parte de la parte rebelde, o el nombramiento del presidente del tribunal arbitral a falta de acuerdo entre las partes o sus árbitros de parte.

El artículo 25 es interesantísimo. Es, de hecho, de un atrevimiento sin precedente y busca como meta la agilización de los nombramientos en ausencia de acuerdo o en rebeldía. La esencia es sencilla. Se transfiere la capacidad de nombramiento de árbitros del Poder Judicial a las cámaras de comercio, aún en ausencia del nombramiento de una cámara concreta en el convenio arbitral. Las cámaras sólo tienen que determinar que hay un convenio arbitral y han de efectuar los nombramientos necesariamente "bajo responsabilidad". Destacamos que la decisión sobre nombramientos efectuados por las cámaras es "definitiva e inimpugnable".

Parece faltar un numeral, un numeral o un artículo aparte que confiera a la cámara encargada del nombramiento también la administración del asunto. No todos los árbitros son buenos administradores de procesos arbitrales. Una vez nombrados, ¿qué?, ¿quién administrará el asunto? Este artículo es tan extraordinario que merece ser reproducido íntegramente.

Artículo 25º.- Nombramiento por las Cámaras de Comercio.

1. Cuando por disposición de este Decreto Legislativo corresponda el nombramiento de un árbitro por una Cámara de Comercio, lo hará la persona u órgano que la propia Cámara determine. A falta de previa determinación, la decisión será adoptada por el máximo órgano de la institución. Esta decisión es definitiva e inimpugnable.

2. Para solicitar a una Cámara de Comercio el nombramiento de un árbitro, la parte interesada deberá señalar el nombre o la denominación social y domicilio de la otra parte, hacer una breve descripción de la controversia que será objeto de arbitraje y acreditar la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, de la solicitud de arbitraje efectuada a la otra parte.

3. Si la Cámara respectiva no tuviera previsto un procedimiento aplicable, la solicitud será puesta en conocimiento de la otra parte por un plazo de cinco (5) días. Vencido este plazo, la Cámara procederá a efectuar el nombramiento.

4. La Cámara de Comercio está obligada, bajo responsabilidad, a efectuar el nombramiento solicitado por las partes en los supuestos contenidos en los incisos d. y e. del artículo 23º y en el artículo 24º, dentro de un plazo razonable. La Cámara únicamente podrá rechazar una solicitud de nombramiento, cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral.

5. La Cámara de Comercio tendrá en cuenta, al momento de efectuar un nombramiento, los requisitos establecidos por las partes y por la ley para ser árbitro y tomará las medidas necesarias para garantizar su independencia e imparcialidad.

6. En el arbitraje nacional, la Cámara de Comercio lo efectuará el nombramiento siguiendo un procedimiento de asignación aleatoria por medios tecnológicos, respetando los criterios de especialidad.

7. En el arbitraje internacional, tratándose de árbitro único o del presidente del tribunal arbitral, tendrá en cuenta asimismo la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes.

Enlazamos el artículo 27 con el artículo 15 sobre arbitraje en contratos de adhesión, es decir, con el arbitraje principalmente civil en general y de consumo en particular. Este Decreto no para de sorprender al lector.

El abuso en el arbitraje de consumo lo perpetra generalmente entidades sin escrúpulos, sin el más básico sentido de la decencia mediante esquemas en el que los paneles, reglamento y todo en general está diseñado para favorecer a la empresa sobre el consumidor. Este artículo impide el abuso en el aspecto más clave de todo proceso arbitral: el nombramiento de los árbitros.

Artículo 26º.- Privilegio en el nombramiento.

Si el convenio arbitral establece una situación de privilegio en el nombramiento de los árbitros a favor de alguna de las partes, dicha estipulación es nula.

Los motivos de abstención y recusación (art. 28) no revisten novedades sobre reglamentos de arbitraje de las mejores y más prestigiosas entidades arbitrales del mundo. Destacamos, sin embargo, la clara diferencia que hay entre independencia e imparcialidad, conceptos distintos y a veces objeto de confusión. No en este Decreto.

El procedimiento de recusación (art. 29) es muy extenso ocupando casi una página en El Peruano. La novedad principal estriba en que a falta de acuerdo entre las partes sobre la recusación de un árbitro (art. 29.2.d), o si el árbitro no se recusa, la parte afectada podrá solicitar la intervención en el proceso de recusación de las cámaras de comercio (art. 29.2.d.i.ii.iii), según dispone el artículo 23 regulador de la "libertad de procedimiento de nombramiento".

En el arbitraje ad hoc no queda más remedio que solicitar que el árbitro sea parte y juez en el proceso de su propia recusación sobre un desafío a su independencia y/o imparcialidad. Sin embargo, esta circunstancia no suele darse en el arbitraje ad hoc precisamente por su naturaleza ad hoc.

En los arbitrajes en los que un tercero nombra a los árbitros se pueden producir todo tipo de circunstancias que puedan dan lugar a dudas respecto a la imparcialidad y/o independencia de los árbitros. La solución que propone el Decreto no es errónea pero no protege al árbitro contra una posible animadversión fruto del desafío.

He comentado anteriormente que el proceso de nombramiento de árbitros no es delegable en la figura del árbitro, o no debiera. Un procedimiento de recusación es un proceso de nombramiento, o de re-nombramiento "como prefiera el lector"pero nunca debiera caer en arbitraje en la persona del árbitro.

Algunas entidades arbitrales de máximo prestigio escudan a sus árbitros ante estos procesos hasta el punto de que ni se enteran que ha existido un proceso de recusación; sólo se enteran si han sido recusados.

Algunas veces hay que recabar información del árbitro para dar un trámite adecuado a supuestas incompatibilidades que mermen principalmente los principios de independencia, no tanto las percepciones de imparcialidad. La meta es que ningún árbitro sepa nada de esto porque su función es escuchar a las partes, no defender su reputación y/o honor mediante un "autorenombramiento", o una recusación a destiempo y sin motivo real. Hay otros mecanismos para evitar llegar a estos extremos, pero no son parte de este análisis.

El artículo 30 sobre remoción regula el proceso a seguir "cuando un árbitro se vea impedido para ejercer sus funciones, o cuando por cualquier otro motivo no las ejerza dentro de un plazo razonable". En sus tres numerales, el artículo es extraordinariamente flexible permitiendo continuar ante dos árbitros o nombrar a un tercero sustituto. ¿El peligro para las partes? Un empate, sobre todo si el árbitro renuente resulta ser el presidente del colegio arbitral en esquemas basados en nombramientos de parte.

El principio inspirador regulador de las actuaciones arbitrales se basa en la libertad de la autonomía de la voluntad de las partes. En principio, "las partes pueden determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones" (art. 34.1). Los principios de audiencia, contradicción e igualdad quedan encarnados en el artículo 34.2. Llama poderosamente la atención el numeral 4 del artículo 34 que permite al tribunal arbitral ampliar los plazos establecidos para las actuaciones, incluso si han vencido.

Realmente, el Decreto es un reglamento de arbitraje sofisticado de corte claramente anglo-sajón y que puede usarse en ausencia de otra normativa a discreción de las partes.

Artículo 34º.- Libertad de regulación de actuaciones.

1. Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

2. El tribunal arbitral deberá tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.

3. Si no existe disposición aplicable en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal arbitral, se podrá aplicar de manera supletoria, las normas de este Decreto Legislativo. Si no existe norma aplicable en este Decreto Legislativo, el tribunal arbitral podrá recurrir, según su criterio, a los principios arbitrales así como a los usos y costumbres en materia arbitral.

4. El tribunal arbitral podrá, a su criterio, ampliar los plazos que haya establecido para las actuaciones

El artículo 37 sobre representación incluye un proviso que permite a cualquier abogado extranjero representar a su cliente en arbitraje en Perú sin temer ningún condicionante de colegiación en este país.

El artículo 38 sobre la buena fe es quizás superfluo ya que se limita a animar a las partes a colaborar en el arbitraje con el tribunal arbitral. Menciono que es superfluo por las consecuencias que tiene no colaborar con un tribunal arbitral. Los árbitros saben perfectamente cuando hay o no hay buena fe y laudan en consecuencia.

Los procesos de demanda y contestación no aportan novedades notables. Es notable, sin embargo, el numeral 4 del artículo 39 que impide al tribunal consolidar arbitrajes en ausencia de un pacto previo entre las partes implicadas.

El artículo 40 sobre la competencia del tribunal reviste una novedad importante. El tribunal puede dictar "reglas complementarias para la adecuada conducción y desarrollo [del arbitraje]". Es un poder extraordinario, rayano en lo peligroso.

Los poderes que el Decreto confiere a los árbitros en materia de apreciación de su competencia son amplísimos. No sólo pueden apreciar la validez de las cláusulas, sino también la validez del contrato. Es un artículo de máxima relevancia.

Artículo 41º.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral.

1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales.

2. El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral.

3. Las excepciones u objeciones deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación, sin que el hecho de haber nombrado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas. La excepción u objeción basada en que el tribunal arbitral ha excedido el ámbito de su competencia deberá oponerse tan pronto como sea planteada durante las actuaciones arbitrales, la materia que supuestamente exceda su competencia. El tribunal arbitral sólo podrá admitir excepciones u objeciones planteadas con posterioridad si la demora resulta justificada. El tribunal arbitral podrá considerar, sin embargo, estos temas por iniciativa propia, en cualquier momento.

4. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral decidirá estas excepciones u objeciones con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo de la controversia. Si el tribunal arbitral desestima la excepción u objeción, sea como cuestión previa o sea en el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia, su decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación contra dicho laudo.

5. Si el tribunal arbitral ampara la excepción como cuestión previa, se declarará incompetente y ordenará la terminación de las actuaciones arbitrales. Esta decisión podrá ser impugnada mediante recurso de anulación. Si el tribunal arbitral ampara la excepción como cuestión previa respecto de determinadas materias, las actuaciones arbitrales continuarán respecto de las demás materias y la decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación luego de emitirse el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia.

El artículo 42, regulador de las audiencias, prevé el arbitraje "de despacho", si bien los árbitros deberán dar audiencia oral a las partes cuando cualquiera de éstas lo solicite.

Dependerá enteramente de los árbitros "determinar de manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas" (art. 43.1). La actuación de peritos viene regulada en el artículo 44. No reviste ninguna novedad.

El artículo 45 establece la colaboración que el Poder Judicial deberá prestar a los árbitros en materia de práctica de pruebas. Es notable el numeral tercero de este artículo que impide a la autoridad judicial valorar la procedencia de la prueba solicitada excepto cuando sea "manifiestamente contraria al orden público o a leyes prohibitivas expresas".

Artículo 45º.- Colaboración judicial.

1. El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con su aprobación, podrá pedir asistencia judicial para la actuación de pruebas, acompañando a su solicitud, las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión que faculte a la parte interesada a recurrir a dicha asistencia, cuando corresponda.

2. Esta asistencia podrá consistir en la actuación del medio probatorio ante la autoridad judicial competente bajo su exclusiva dirección o en la adopción por dicha autoridad de las medidas concretas que sean necesarias para que la prueba pueda ser actuada ante el tribunal arbitral.

3. A menos que la actuación de la prueba sea manifiestamente contraria al orden público o a leyes prohibitivas expresas, la autoridad judicial competente se limitará a cumplir, sin demora, con la solicitud de asistencia, sin entrar a calificar acerca de su procedencia y sin admitir oposición o recurso alguno contra la resolución que a dichos efectos dicte.

4. En caso de actuación de declaraciones ante la autoridad judicial competente, el tribunal arbitral podrá, de estimarlo pertinente, escuchar dichas declaraciones, teniendo la oportunidad de formular preguntas.

El artículo 46 establece que el derecho de audiencia es un derecho renunciable, ya que en su inciso (c) permite al tribunal dictar un laudo en ausencia de participación de cualquiera de las partes. Curiosamente, sin embargo, este artículo no parece permitir que el demandado solicite del árbitro(s) la imposibilidad de que el arbitraje se vuelva a instar por los mismos motivos cuando la parte demandante sea la parte en rebeldía.

Las medidas cautelares (artículo 47) ocupan casi una página entera en El Peruano y es la más extensa, con nueve numerales. Destacamos el numeral 2.

Artículo 47º.- Medidas cautelares.

2. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, contenida en una decisión que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordena a una de las partes:

a. Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia;

b. Que adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al proceso arbitral;

c. Que proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente; o

d. Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.

Es igualmente notable que las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución de un tribunal no podrán considerarse como una renuncia al arbitraje; esto es, actuar en un proceso judicial ordinario e este efecto no constituye una renuncia al derecho y deber de arbitrar (art. 46.4).

Llamamos la atención del lector sobre un aspecto novedoso que recoge este artículo en su numeral 6 y que faculta al tribunal arbitral a "dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado así como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisión podrá ser adoptada por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a ellas".

Dictar medidas cautelares y ejecutarlas son cosas distintas dada la distinta función declarativa de los árbitros y jurisdiccional coercitiva de los tribunales. El caso es que el artículo 48 sobre la ejecución de las medidas cautelares permite a los árbitros bien ejecutar ellos mismos, bien acudir a los tribunales para su ejecución. Es una medida claramente tomada de los procesos arbitrales estadounidenses que permiten a los árbitros actuar en base a "subpoenas" (citación/emplazamientos) que vienen autorizados a decretar. Se trata, en definitiva, de que la medida cautelar propuesta por los árbitros tenga la misma validez que la medida cautelar propuesta por un juez agilizando así el proceso de práctica de pruebas. Tanto es así que el numeral 3 de este artículo impide al Poder Judicial interpretar el contenido o alcance de la medida cautelar solicitada de parte y ordenada por los árbitros.

Es notable el numeral 4 de este artículo que regula el reconocimiento y la ejecución de medidas cautelares dictadas por tribunales arbitrales radicados en lugares distintos del territorio peruano. Como el lector sabe, hay expertos que han viajado interminablemente entre Nueva York y Viena para tratar este asunto como modificación en su día a la Ley Modelo de las Naciones Unidas de 1985. Perú ha hecho algo al respecto. Concretamente:

Artículo 48º.- Ejecución de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral.

4. Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral cuyo lugar se halle fuera del territorio peruano podrá ser reconocida y ejecutada en el territorio nacional, siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 75º, 76º y 77º, con las siguientes particularidades:

a. Se podrá denegar la solicitud de reconocimiento, sólo por las causales a, b, c y d del numeral 2 del artículo 75º o cuando no se dé cumplimiento a lo dispuesto en el inciso d. de este numeral.

b. La parte que pida el reconocimiento de la medida cautelar deberá presentar el original o copia de la decisión del tribunal arbitral, debiendo observar lo previsto en el artículo 9º.

c. Los plazos dispuestos en los numerales 2 y 3 del artículo 76º serán de diez (10) días.

d. La autoridad judicial podrá exigir a la parte solicitante que preste una garantía adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado aún sobre tal garantía o cuando esa garantía sea necesaria para proteger los derechos de terceros. Si no se da cumplimiento, la autoridad judicial podrá rechazar la solicitud de reconocimiento.

e. La autoridad judicial que conoce de la ejecución de la medida cautelar podrá rechazar la solicitud, cuando la medida cautelar sea incompatible con sus facultades, a menos que decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos a efectos de poderla ejecutar, sin modificar su contenido ni desnaturalizarla.

El artículo 49 permite la reconsideración de "las decisiones del tribunal arbitral distintas al laudo". Sin embargo, dicho proceso de reconsideración no suspende la ejecución del laudo si se hubiese dictado.

Cuando las partes lleguen a un acuerdo, éstas pueden solicitar que los árbitros formalicen el acuerdo en la forma de un laudo pero no vienen obligados a ello. Recordemos que el laudo es siempre de los árbitros, no de las partes aunque hayan llegado a un acuerdo.

El deber de confidencialidad no reviste novedad alguna excepto en su numeral tercero.

Artículo 51º.- Confidencialidad.

3. En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones.

El Título V regula el laudo. Deberá dictarse por mayoría en el caso de un colegio arbitral (art. 52). Los plazos para dictar laudos son más lógicos que en la legislación española (por ejemplo), que impone uno plazo absolutamente arbitrario de seis meses salvo acuerdo de las partes. En más de un caso, las entidades arbitrales españolas se pillarán los dedos ante tan absurda, innecesaria y peligrosa imposición legal.

Artículo 53º.- Plazo.

La controversia debe decidirse y notificarse dentro del plazo establecido por las partes, por el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, por el tribunal arbitral.

Quizás lo único criticable de este artículo es que no fija el plazo para laudar, ya que no incorpora el concepto de clausura de actuaciones tras el que contemple un plazo cierto para laudar. Tampoco importa, ya que este aspecto se puede curar desde los reglamentos arbitrales peruanos que sean de aplicación a voluntad de las partes. Así las cosas, es absolutamente necesario establecer un plazo cierto para laudar que no pueda ser prorrogable excepto con el consentimiento de ambas partes.

Los artículos que regulan la forma y contenido del laudo no revisten novedades que no se encuentren en reglamentos arbitrales en casi todo el mundo y que vienen inspirados por reglamentos y conceptos anglo-sajones. Tengamos en cuenta que en el mundo hispano-parlante no se promulgan leyes de arbitrajes, sino reglamentos, y que la meta parece ser redactar un reglamento arbitral cuasi-perfecto con rango de ley más que una ley general de arbitraje atinente a conceptos. Este Decreto está muy cerca de ser un reglamento casi perfecto, o es ciertamente lo que pretende. Si regulase conceptos, el Decreto no tendría ni la mitad de artículos.

El artículo 57 parece contradictorio en su numeral primero ya que establece que en el arbitraje nacional, "el tribunal arbitral decidirá el fondo de la controversias de acuerdo a derecho". Parece contradictorio porque no se exige que en el arbitraje nacional de derecho el árbitro sea un abogado. Recordemos que aún optando por el arbitraje en derecho, las partes pueden nombrar a una persona que no sea abogado (art. 22.1), y que en arbitraje internacional "en ningún caso se requiere ser abogado para ejercer el cargo" (art. 22.1). Ante la normativa aplicable de referencia, ¿cómo se puede exigir que el árbitro no abogado decida sobre el fondo de acuerdo a derecho? Extendemos esta consideración al numeral 2 del artículo 57 regulador de las normas aplicables al fondo de la controversia en el arbitraje internacional. No es menos cierto que es casi imposible en arbitraje de derecho o equidad que los árbitros no sean abogados; raramente sucede.

El artículo 58 sobre la corrección del laudo va bastante más lejos de ser la típica corrección de errores de cálculo o tipográfico. Este artículo es un error en mi opinión tal y como está redactado. El inciso (b) del primer numeral es problemático. El inciso (c) es aún más problemático. El inciso (d) también. Todo este artículo es una invitación a un arbitraje potencialmente interminable. Bastaría con el numeral 1(a) y los numerales 2 y 3. Lo reproduzco literalmente porque este artículo es un ejercicio intelectual interesante pero de muy dudosa utilidad.

Artículo 58º.- Rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo.

1. Salvo acuerdo distinto de las partes o disposición diferente del reglamento arbitral aplicable:

a. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la rectificación de cualquier error de cálculo, de trascripción, tipográfico o informático o de naturaleza similar.

b. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la interpretación de algún extremo oscuro, impreciso o dudoso expresado en la parte decisoria del laudo o que influya en ella para determinar los alcances de la ejecución.

c. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la integración del laudo por haberse omitido resolver cualquier extremo de la controversia sometida a conocimiento y decisión del tribunal arbitral.

d. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la exclusión del laudo de algún extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y decisión del tribunal arbitral o que no sea susceptible de arbitraje.

e. El tribunal arbitral pondrá la solicitud en conocimiento de la otra parte por quince (15) días. Vencido dicho plazo, con la absolución o sin ella, el tribunal arbitral resolverá la solicitud en un plazo de quince (15) días. Este plazo puede ser ampliado a iniciativa del tribunal arbitral por quince (15) días adicionales.

f. El tribunal arbitral podrá también proceder a iniciativa propia a la rectificación, interpretación o integración del laudo, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del laudo.

2. La rectificación, interpretación, integración y exclusión formará parte del laudo. Contra esta decisión no procede reconsideración. La notificación de estas decisiones deberá realizarse dentro del plazo pactado por las partes, establecido en el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, en este artículo.

3. Si el tribunal arbitral no se pronuncia acerca de la rectificación, interpretación, integración y exclusión solicitadas dentro del plazo pactado por las partes, establecido en el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, en este artículo, se considerará que la solicitud ha sido denegada. No surtirá efecto cualquier decisión sobre rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo que sea notificada fuera de plazo.

El laudo es res uidicata (art. 59.2). Es novedoso el artículo 61 sobre la conservación de las actuaciones (art. 61) establecida en 3 meses. Documentos menos importantes que los documentos que producen un laudo multimillonario se conservan un par de años, como la garantía de una máquina de hacer café. Así las cosas, ninguna entidad quiere custodiar documentos, sobre todo si son originales. La norma es devolver la documentación a las partes al poco tiempo tras la entrega del laudo, y mantener el expediente un tiempo prudencial raramente inferior a los cinco años.

El artículo 63, regulador de las causales de anulación es de máxima importancia como lo es en cualquier ley de arbitraje. Llama la atención del numeral 7 ya que hace referencia al artículo 58 sobre la rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo. En esencia, si la parte interesada en una anulación no ha hecho valer los derechos que confiere el artículo 58, es casi imposible anular el laudo según ciertos numerales del artículo que transcribo literalmente a continuación.

Artículo 63º.- Causales de anulación.

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.

d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.

e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.

f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.

g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.

2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas.

3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación.

4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artículo sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo.

5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artículo se apreciará de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte más favorable a la validez y eficacia del convenio arbitral.

6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación.

7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos.

8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título VIII.

El artículo 65 del Decreto sobre las consecuencias de la anulación no lo he visto en ninguna ley de arbitraje de ningún país del mundo. El concepto se basa en devolver el asunto a arbitraje para subsanar defectos tan fundamentales como la "violación manifiesta del derecho de defensa". La meta es bienintencionada: resolver en arbitraje la disputa medio-resuelta en arbitraje. Este artículo es lo más cercano que haya leído a una apelación en arbitraje del arbitraje. Hay precedente federal muy reciente en los EEUU sobre el envío de asuntos por parte de los tribunales a los árbitros para clarificaciones pero no para una nueva audiencia [Williams v. Richey, No. 03-CV-1099, 2008 WL 2199211 (D.C. May 29, 2008)]. No sugiero que esta disposición sea incorrecta; sugiero que no tiene precedente tal y como está redactada.

Artículo 65º.- Consecuencias de la anulación.

1. Anulado el laudo, se procederá de la siguiente manera:

a. Si el laudo se anula por la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 del artículo 63º, la materia que fue objeto de arbitraje podrá ser demandada judicialmente, salvo acuerdo distinto de las partes.

b. Si el laudo se anula por la causal prevista en el inciso b. del numeral 1 del artículo 63º, el tribunal arbitral debe reiniciar el arbitraje desde el momento en que se cometió la violación manifiesta del derecho de defensa.

c. Si el laudo se anula por la causal prevista en el inciso c. del numeral 1 del artículo 63º, las partes deberán proceder a un nuevo nombramiento de árbitros o, en su caso, el tribunal arbitral debe reiniciar el arbitraje en el estado en el que se no se observó el acuerdo de las partes, el reglamento o la norma aplicable.

d. Si el laudo, o parte de él, se anula por la causal prevista en el inciso d. del numeral 1 del artículo 63º, la materia no sometida a arbitraje podrá ser objeto de un nuevo arbitraje, si estuviera contemplada en el convenio arbitral. En caso contrario, la materia podrá ser demandada judicialmente, salvo acuerdo distinto de las partes.

e. Si el laudo, o parte de él, se anula por la causal prevista en el inciso e. del numeral 1 del artículo 63º, la materia no susceptible de arbitraje podrá ser demandada judicialmente.

f. Si el laudo se anula por la causal prevista en el inciso g. del numeral 1 del artículo 63º, puede iniciarse un nuevo arbitraje, salvo que las partes acuerden componer un nuevo tribunal arbitral para que sobre la base de las actuaciones resuelva la controversia o, tratándose de arbitraje nacional, dentro de los quince (15) días siguientes de notificada la resolución que anula el laudo, decidan por acuerdo, que la Corte Superior que conoció del recurso de anulación resuelva en única instancia sobre el fondo de la controversia.

2. La anulación del laudo no perjudica las pruebas actuadas en el curso de las actuaciones arbitrales, las que podrán ser apreciadas a discreción por el tribunal arbitral o, en su caso, por la autoridad judicial.

El artículo 66 regula la garantía de cumplimiento del laudo estableciendo en el numeral primero que "la interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable".

El artículo 67 regulador de la "ejecución arbitral" establece que el propio tribunal arbitral pueda ejecutar su laudo y decisiones. El caso es que esta circunstancia sólo puede producirse cuando las partes acatan el laudo, porque en ausencia de la voluntad de acatar el laudo, los árbitros son y serán siempre impotentes, y las partes habrán de acudir a los tribunales para que se ejecute lo establecido en los laudos.

En nuestra opinión este artículo añade un coste innecesario al arbitraje, es decir, el coste de supervisión de los árbitros del cumplimiento de lo decidido por ellos porque no es un servicio gratuito ni mucho menos (art. 72.5). En cierta manera, los árbitros nunca dejan de ser árbitros. Sin embargo, este artículo es válido a instancia de parte que también puede optar por la ejecución judicial (artículo 68), en vez de por la ejecución arbitral.

Realmente es un artículo sorprendente porque igual que una persona adquiere el estatus y poderes de árbitro tras aceptar el nombramiento, su poder debiera extinguirse totalmente al laudar ya que ha cumplido enteramente su función: decidir y que es una función estrictamente declarativa. El resto de actuaciones no es realmente de su incumbencia. La única excepción es una aclaración o corrección aunque, como he visto, el artículo 58 amplía la aclaración y/o corrección a límites insospechados.

Artículo 67º.- Ejecución arbitral.

1. A solicitud de parte, el tribunal arbitral está facultado para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento arbitral aplicable.

2. Se exceptúa de lo dispuesto en el numeral anterior, el caso en el cual, a su sola discreción, el tribunal arbitral considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. En este caso, cesará en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregará a la parte interesada, a costo de ésta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecución.

Artículo 68º.- Ejecución judicial.

1. La parte interesada podrá solicitar la ejecución del laudo ante la autoridad judicial competente acompañando copia de éste y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecución efectuada por el tribunal arbitral.

2. La autoridad judicial, por el solo mérito de los documentos referidos en el numeral anterior, dictará mandato de ejecución para que la parte ejecutada cumpla con su obligación dentro de un plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución forzada.

3. La parte ejecutada sólo podrá oponerse si acredita con documentos el cumplimiento de la obligación requerida o la suspensión de la ejecución conforme al artículo 66º. La autoridad judicial dará traslado de la oposición a la otra parte por el plazo de cinco (5) días. Vencido este plazo, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes. La resolución que declara fundada la oposición es apelable con efecto suspensivo.

4. La autoridad judicial está prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que entorpezcan la ejecución del laudo.

El Título VII sobre las costas arbitrales es a todas luces intrusivo ya que incluye el término "razonable" sin establecer baremo alguno que defina lo que es y no es razonable.

En arbitraje mercantil administrado por una entidad seria, los costes se conocen de antemano como norma general. El único coste algo incierto es el de los árbitros que cobren por horas en vez de por baremo en base a la cuantía en disputa, pero las sorpresas se evitan a la hora de enviar una lista de candidatos a las partes que contenga este tipo de información sobre árbitros que minuten por horas.

Este título es propio de un reglamento, no de una ley de arbitraje. Basta de sobra con el primer párrafo del artículo 69 y su segundo párrafo hasta la coma, y con el artículo 70 eliminando la palabra "razonable" excepto en materia de arbitraje civil, que no contempla expresamente. El resto (arts. 71-73) es vanidad intelectual y reglamentación impropia de una ley general de arbitraje. Realmente, el gasto "razonable" es el incurrido en el libre mercado de servicios profesionales, ¿o no?

¿Acaso ha encontrado alguien a un árbitro que declare sus honorarios no razonables, por poner un ejemplo? Si este artículo va dirigido a los honorarios de abogados de parte "y es a quien va dirigido (art. 70.e)"carece de sentido cuando el cliente cree razonable pagarlos. Las costas son las que son, no otras y, por lo tanto, son necesariamente razonables en un libre mercado de bienes y servicios.

Sólo se nos ocurre que el empresariado peruano desee protegerse de los honorarios de abogados norteamericanos actuando de parte en arbitraje en el Perú en disputas derivadas de su nuevo acuerdo de libre comercio con EEUU de tal suerte que no resulten razonables, en el Perú (y en muchos otros países "incluyendo EEUU"a ojos de quien se encuentre con una condena en costas en arbitrajes internacionales con representación letrada estadounidense).

Artículo 69º.- Libertad para determinar costos.

Las partes tienen la facultad de adoptar, ya sea directamente o por referencia a reglamentos arbitrales, reglas relativas a los costos del arbitraje. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral dispondrá lo conveniente, con sujeción a lo dispuesto en este título.

Artículo 70º.- Costos.

El tribunal arbitral fijará en el laudo los costos del arbitraje. Los costos del arbitraje comprenden:

a. Los honorarios y gastos del tribunal arbitral.

b. Los honorarios y gastos del secretario.

c. Los gastos administrativos de la institución arbitral.

d. Los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral.

e. Los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje.

f. Los demás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrales.

El Título VIII regula el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. Son laudos extranjeros los pronunciados en un lugar que se halle fuera del territorio peruano (art. 74.1). Es notable el artículo 74.2 porque no existe expresamente en ninguna ley arbitral en el mundo.

Artículo 74º.- Normas aplicables.

2. Salvo que las partes hayan acordado algo distinto, el tratado aplicable será el más favorable a la parte que solicite el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero.

Las causales para denegar el reconocimiento de laudos extranjeros (art. 75) son muchas, pero no extraordinarias. El numeral 3 es quizás el más importante.

TÍTULO VIII

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN

DE LAUDOS EXTRANJEROS

Artículo 74º.- Causales de denegación.

3. También se podrá denegar el reconocimiento de un laudo extranjero si la autoridad judicial competente comprueba:

a. Que según el derecho peruano, el objeto de la controversia no puede ser susceptible de arbitraje.

b. Que el laudo es contrario al orden público internacional.

El artículo 78 abunda sobre el concepto de la norma más favorable establecida con carácter de generalidad en el artículo 74.

Artículo 78º. Aplicación de la norma más favorable.

Cuando resulte de aplicación la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada en Nueva York el 10 de junio de 1958, se tendrá presente lo siguiente:

1. Conforme a lo dispuesto en el párrafo 1) del artículo VII de la Convención, será de aplicación una o más de las disposiciones de este Decreto Legislativo, cuando resulten más favorables a la parte que solicita el reconocimiento y ejecución del laudo.

2. Conforme a lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo VII de la Convención, la parte interesada podrá acogerse a los derechos que puedan tratados de los cuales el Perú sea parte, para obtener el reconocimiento de la validez de ese convenio arbitral.

3. Cuando resulte de aplicación lo dispuesto en el párrafo 2) del artículo II de la Convención, esta disposición se aplicará reconociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas.

Llegamos así a las disposiciones complementarias que regulan con carácter general el arbitraje en materia sucesoria, societaria, etc., y que regulan otros aspectos notables del arbitraje.

Como hemos comentado, las cámaras del comercio adquieren un protagonismo destacado en esta ley. El Decreto dedica a las Cámaras su primera disposición complementaria.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

PRIMERA. Cámaras de Comercio.

Para efectos de este Decreto Legislativo, se entiende por Cámaras de Comercio a las Cámaras de Comercio que existen en cada provincia de la República.

Cuando exista en una misma provincia más de una Cámara de Comercio, se entiende que la referencia es a la Cámara de Comercio de mayor antigüedad.

Los términos "juez" y "tribunal arbitral" se equiparan en las circunstancias concretas previstas en la disposición adicional cuarta.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

CUARTA. Juez y tribunal arbitral.

A partir de la entrada en vigencia de este Decreto Legislativo, todas las referencias legales a los jueces a efectos de resolver una controversia o tomar una decisión, podrán también entenderse referidas a un tribunal arbitral, siempre que se trate de una materia susceptible de arbitraje y que exista de por medio un convenio arbitral celebrado entre las partes.

La sexta disposición complementaria regula el marco dentro del que se podrá desarrollar el arbitraje societario. Se echa de menos un párrafo sobre confidencialidad a efectos de obligar a las empresas no cotizadas a informar a posibles inversores y/o socios sobre arbitrajes en curso, su naturaleza y cuantía antes de que se produzca la inversión, ya que es una información que cualquier inversor desearía conocer y evaluar con carácter previo a su entrada en una empresa, cotizado o no.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

SEXTA. Arbitraje estatutario.

Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una persona jurídica para resolver las controversias entre la persona jurídica y sus miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos.

El convenio arbitral alcanza a todos los miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios que se incorporen a la sociedad así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo.

El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas, asambleas y consejos o cuando se requiera una autorización que exija la intervención del Ministerio Público.

El arbitraje en materia sucesoria se regula en la séptima Disposición Complementaria.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

SÉPTIMA. Arbitraje sucesorio.

Mediante estipulación testamentaria puede disponerse el sometimiento a arbitraje de las controversias que puedan surgir entre sucesores, o de ellos con los albaceas, incluyendo las relativas al inventario de la masa hereditaria, su valoración, administración y partición.

Si no hubiere testamento o el testamento no contempla una estipulación arbitral, los sucesores y los albaceas pueden celebrar un convenio arbitral para resolver las controversias previstas en el párrafo anterior.

Las disposiciones complementarias novena y décima regulan la prescripción y elevan el rango procesal del arbitraje a un nivel superior al del Código Procesal Civil del Perú.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

NOVENA. Prescripción.

Comunicada la solicitud de arbitraje, se interrumpe la prescripción de cualquier derecho a reclamo sobre la controversia que se propone someter a arbitraje, siempre que llegue a constituirse el tribunal arbitral.

Queda sin efecto la interrupción de la prescripción cuando se declara nulo un laudo o cuando de cualquier manera prevista en este Decreto Legislativo se ordene la terminación de las actuaciones arbitrales.

Es nulo todo pacto contenido en el convenio arbitral destinado a impedir los efectos de la prescripción.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

DÉCIMA. Prevalencia.

Las disposiciones procesales de esta norma respecto de cualquier actuación judicial prevalecen sobre las normas del Código Procesal Civil.

La disposición complementaria decimotercera sobre el procedimiento pericial permite la evaluación neutral técnica y el denominado "fact-finding". Resulta interesante que las conclusiones de estos procesos consultivos sean vinculantes para las partes por defecto, salvo pacto en contrario. En otras palabras, los informes son laudos arbitrales a todos efectos jurídicos salvo, insistimos, pacto expreso en contrario.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

DÉCIMO TERCERA. Procedimiento pericial.

Este Decreto Legislativo será de aplicación, en lo que corresponda, a los procedimientos periciales en que las partes designan terceras personas para que resuelvan exclusivamente sobre cuestiones técnicas o cuestiones de hecho. La decisión de los peritos tendrá carácter vinculante para las partes y deberá ser observada por la autoridad judicial o tribunal arbitral que conozca de una controversia de derecho que comprenda las cuestiones dilucidadas por los peritos, salvo pacto en contrario.

La disposición decimocuarta se dedica a los laudos emitidos por del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

DÉCIMO CUARTA.- Ejecución de un laudo CIADI.

Para la ejecución del laudo expedido por un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) serán de aplicación las normas que regulan el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales internacionales, como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en cualquier Estado, al amparo del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, aprobado en Washington el 18 de marzo de 1965.

Las disposiciones transitorias y modificatorias enmiendan el Código Procesal Civil, la Ley General de Sociedades y la Ley de Garantía Mobiliaria del país a efectos de adecuarlas a las disposiciones de este Decreto Legislativo.

Con la entrada en vigor de este Decreto el próximo día 1 de septiembre, quedará derogado el segundo párrafo del artículo 1399 y el artículo 2064º del Código Civil aprobado por Decreto Legislativo Nº 295, y la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje.

La Disposición Final Primera establece que el arbitraje es "popular" y de interés nacional.

DISPOSICIONES FINALES

PRIMERA. Arbitraje Popular.

Declárese de interés nacional el acceso al arbitraje para la solución de controversias de todos los ciudadanos. Para tales efectos, el Ministerio de Justicia queda encargado de la creación y promoción de mecanismos que incentiven el desarrollo del arbitraje a favor de todos los sectores, así como de ejecutar acciones que contribuyan a la difusión y uso del arbitraje en el país, mediante la puesta en marcha de programas, bajo cualquier modalidad, que favorezcan el acceso de las mayorías a este medio de solución de controversias, a costos adecuados.

Estos programas serán conducidos por el Ministerio de Justicia y podrán ser ejecutados también en coordinación con cualquier entidad del sector público, con cualquier persona natural o jurídica del sector privado, o con cualquier institución u organismo nacional o internacional, mediante celebración de convenios bajo cualquier modalidad.

El Ministerio de Justicia podrá también promover la creación de instituciones arbitrales mediante la aprobación de formularios tipo para la constitución de instituciones arbitrales en forma de asociaciones, así como reglamentos arbitrales tipo.

Me ha sorprendido que el Decreto no incluya la mediación que sigue regulada por la Ley nº 26.872, de Conciliación Extrajudicial de 1997. No sugiero que la norma sea inadecuada u obsoleta, sino que me sorprende que no se haya incluido en este Decreto porque la mediación mercantil es un método que está adquiriendo un destacado protagonismo en la resolución de controversias mercantiles internacionales a petición de los propios interesados: la comunidad empresarial internacional. De hecho, la tendencia es a relegar el arbitraje a ser un método de último recurso, no el principal.

Tomado en su conjunto, este Decreto Legislativo es extraordinario porque conjuga un altísimo nivel de flexibilidad procesal a discreción de las partes con los necesarios mecanismos para que el arbitraje se produzca con un mínimo de intervención jurisdiccional ordinaria de naturaleza principalmente auxiliar. Sin embargo, en algunos aspectos, la regulación parece excesiva para una ley general de arbitraje.

Desde luego, el lector sin duda aprecia rápidamente que está ante una norma sin precedente en la región, y sin precedente a nivel inter-continental. Realmente es un Decreto sin precedente en el ámbito del arbitraje.

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